【案件基本信息】

1.裁判文书字号：

湖北省荆州市中级人民法院（2021）鄂10刑终225号刑事裁定书

2.罪名：诈骗罪

【基本案情】

公诉机关以被告人王某、王某宝、孙某犯帮助信息网络犯罪活动罪提出指控，在审理过程中变更指控为诈骗罪。湖北省江陵县人民法院经审理查明：2020年1月份，外号“军哥”（另案处理）与被告人王某商议，由王某在江陵县运行、维护卡酷设备，“军哥”等人则通过手机APP软件绑定上述卡酷设备拨打诈骗电话，并承诺运行、维护卡酷设备每天每台支付王某资金约350元。后王某邀约被告人王某宝一同运行、维护卡酷设备，二人按照“军哥”的提示，为避免被查处，辗转于江陵县钻石人间大酒店、茉莉花开酒店等多家酒店内周转维护卡酷设备。因临近春节，王某和王某宝做了5天左右便没做了，2人获利数千元。

2020年3月20日左右，外号“春哥”（另案处理）与被告人王某商议，由王某在江陵县运行、维护络漫宝设备，“春哥”等人则通过手机APP软件绑定上述络漫宝设备拨打诈骗电话，并承诺运行、维护卡酷设备每天每台支付王某资金约600元。王某邀约王某宝及被告人孙某一起运行、维护络漫宝设备，并按照“春哥”的要求三人出资购买了49台络漫宝，王某和王某宝负责39台，孙某负责10台。三人辗转于江陵县钻石人间大酒店、聚缘宾馆、东悦饭庄、步行街民房等多家酒店、租房内周转维护络漫宝设备，频繁采用隐蔽上网、使用虚假的收件人姓名和收件号码、设备使用的手机号码被网警多次提示为诈骗电话号码、大量号码被电信部门停用出现异常而更换等方式逃避监管，且王某等人还通过网络了解到同样使用络漫宝设备因涉嫌诈骗犯罪被查处的新闻报道。王某等人在明知他人可能利用信息网络实施诈骗犯罪的情况下，仍为他人提供通讯传输等技术支持，至案发，王某收到“春哥”转款197600元，王某向王某宝转款66600元，向孙某转款51330元，扣除开宾馆、话费充值、购买电话卡等费用，被告人王某、王某宝、孙某仅作案约20天，从中获利共计10万余元。

【案件焦点】

为诈骗活动提供通讯工具、通讯传输通道帮助，行为人在参与之初主观认识不具体、不明确知道是诈骗犯罪，但后期逐渐了解到上线从事诈骗犯罪，仍然继续为上线提供帮助，主观认识已经具体化，其行为是否应当以诈骗罪定罪处罚。

【法院裁判要旨】

湖北省江陵县人民法院经审理认为：

关于被告人王某的辩护人提出王某、王某宝、孙某事先参与时不明知，事后怀疑参与了诈骗犯罪，不能认定主观明知他人实施电信网络诈骗犯罪的辩护意见。经查，被告人王某作为联通公司工作人员，与被告人王某宝、孙某早前参与作案时，采用隐蔽上网、使用虚假快递收件人及地址收取大量电话卡、大量号码被电信部门停用出现异常而更换等方式逃避监管，在最初参与作案时，因证据不足以证实上线从事何种具体的犯罪活动，仅能按照从事网络犯罪活动来界定其主观认识系出于帮忙信息网络犯罪活动。此后，三被告人通过一段时间的接触以及参与程度深入，所架设设备使用的电话卡号码被网络警察标记、提示为诈骗电话、上线频繁要求更换电话卡以及王某等三人查看到同种犯罪方法被查处涉嫌为诈骗犯罪的新闻报道后，已经知道或应当知道上线在从事诈骗犯罪，但王某等三人并没有因主观上仅是帮助信息网络犯罪活动而停止犯罪，而是继续积极参与作案，对其主观认识的界定因证据的丰富、完整，由之前概括性、不具体逐渐清晰的确定为明知他人实施电信网络诈骗的主观故意，且两种犯罪故意之间属于包容与被包容的关系，不存在另起犯意，应当对整体认定明知他人实施电信网络诈骗犯罪。此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告人王某的辩护人、王某宝的辩护人、孙某的辩护人提出三被告人提供的网络技术服务与诈骗结果不具有直接因果关系，仅从中赚取佣金，且不存在犯罪联络，不应认定为共同犯罪的辩护意见。经查，在电信诈骗犯罪当中，整个诈骗过程分别由获取公民个人信息、提供通讯传输通道、发布虚假信息、提供资金结算账户、手机号码等多个环节组成，虽大多不是直接诈骗被害人致使其被骗，非法获利亦由行骗人支付，但上述行为均可以对诈骗犯罪起到帮助作用，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，对明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处，故依法应当认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。

被告人王某、王某宝、孙某明知他人利用拨打电话等电信技术对不特定多数人实施诈骗，仍然为他人提供通讯工具、通讯传输通道等帮助，数额特别巨大，应当以共同犯罪论处，其行为均已构成诈骗罪，江陵县人民检察院指控的罪名成立。被告人孙某有前科，对其可酌情从重处罚；被告人王某、王某宝、孙某在参与的诈骗犯罪中，既有既遂又有未遂，以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，对其可以酌情从重处罚；在共同犯罪中，被告人王某、王某宝、孙某系提供设备等起次要作用，是从犯，对王某、王某宝、孙某均应当减轻处罚；被告人王某、王某宝、孙某能退赔被害人部分经济损失，对其均可酌情从轻处罚；被告人王某、王某宝、孙某能当庭自愿认罪，对其可以从轻处罚。对被告人王某、王某宝、孙某未能退赔被害人的经济损失，应当责令其继续退赔。对江陵县公安局扣押在案的作案工具，予以没收。被告人及其辩护人的上述相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金30000元。

二、被告人王某宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金20000元。

三、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10000元。

四、江陵县公安局从王某处扣押现金4516元、从王某宝处扣押现金1546元、从孙某处扣押现金2360元以及被告人王某的亲属代被告人退缴50000元、被告人王某宝的亲属代被告人退缴30000元、被告人孙某的亲属代被告人退缴20000元，共计108422元，向钱花等28名被害人退赃退赔，不足部分，予以追缴继续退赃退赔。

五、对江陵县公安局扣押在案的作案工具，即从王某处扣押iphone11手机1部、vivo手机1部、从王某宝处扣押vivo蓝色手机1部、小米黑色手机1部、华为黑色手机1部、从孙某处扣押黑色oppo手机1部、黑色苹果手机1部，予以没收。

宣判后，王某、王某宝、孙某均不服，提出上诉。湖北省荆州市中级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

当前电信诈骗案件处于高发态势，行为人为诈骗活动提供通讯工具、通讯传输通道帮助，在参与之初，主观认识不具体、不明确知道是诈骗犯罪，但后期逐渐了解到上线从事诈骗犯罪，仍然继续为上线提供帮助，主观认识已经具体化，其行为应当以诈骗罪定罪处罚。在案件审理过程中，公诉机关先以帮助信息网络诈骗罪提起公诉，随后进行了变更指控，变更指控为诈骗罪，而被告人及其辩护人亦一直对涉案行为作帮助信息网络犯罪活动罪提出辩解、辩护意见。经过激烈的庭审调查、法庭辩论等环节，审判人员在案件审理中，通过逐步分析、还原案件的整个过程，对被告人的主观故意有清晰、明确的判断，并以此做出正确定性。该案件的审判彰显了人民法院充分发挥审判职能作用，践行社会主义核心价值观的责任担当，忠于宪法法律，做到不枉不纵，罚当其罪，以公正的裁判，贯彻落实习近平法治思想，阐释法律法规所体现的国家价值目标、社会价值取向和公民价值准则。

 编写人：湖北省江陵县人民法院  孙玉成