关 键 词：行贿 单位行贿

裁判主旨：公司对公司成立前法定代表人非为公司利益的行贿行为作出的追认无效，仍应认定为个人行贿行为。

内容摘要：行为人为承接工程，向国家工作人员行贿，所获利益归行为人所有，事后，行为人注资成立公司，并将行贿款在公司报账，形式上是对事前行为的追认，误以为是公司行贿行为，而实质仍是行为人为个人利益而行贿，应当认定构成行贿罪。

案件索引：江陵县人民法院（2015）鄂江陵刑初字第00127号

基本案情：

公诉机关江陵县人民检察院

被告单位某建设工程公司

被告单位某建设工程有限公司诉讼代表人刘某（化名）

被告人秦某（化名）原系某建设工程有限公司法定代表人

江陵县人民检察院指控，被告人秦某于2011年开始筹建公司并开始经营活动，2013年3月，秦某注册成立被告单位某建设工程有限公司，担任法定代表人并负责管理公司。2014年5月31日，秦某为公司承接某项目工程向时任某区副区长黄某（化名）行贿的280000元在公司财务上以开办费用及标书费用开支予以报销。具体事实如下：

1、2011年中秋节和2012年春节，秦某分2次到黄某的家中向其行贿各20000元。之后，黄某利用其分管某项目的便利，给某项目老总关某（化名）打招呼，要求曾将某项目工程分包一部分给秦某。为了在以后的工程中得到黄某的支持，关某同意将某项目一期工程分包给秦某。2012年9月22日，在关某的安排下，秦某顺利地与某建设公司荆州分公司签订了承建某项目的土建工程分包合同，合同总价额78630000元。

2、2012年10月，秦某为感谢黄某帮助承接到某项目工程，在黄某居住的某小区门口向其行贿200000元。

3、2013年春节，秦某为感谢黄某帮助承接到某项目工程，在黄某家中向其行贿20000元。

4、2014年春节，秦某为感谢黄某帮助承接到某项目工程，在黄某居住的某小区门口向其行贿20000元。

另查明，某建设工程有限公司从筹建到成立之后，在某项目承建工程合计利润总额为8734512.3元，其中，已实现利润5260062.3元，预计可实现利润3474450元。在审计期间，因被告人秦某被羁押未能提供相关证据，在审计结束之后，秦某提供了在审计截止日之前的费用支出337万元的票据和审计截止日之后的费用支出351.965052万元的票据，以上支出应当分别从已实现利润和预计可实现利润中予以冲减。

公诉机关认为，被告单位某建设工程有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员贿赂280000元，被告人秦某作为该公司的法定代表人和直接责任人员，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。

被告单位某建设工程有限公司的诉讼代表人刘某及被告人秦某对公诉机关指控的罪名无异议，均当庭表示认罪。

经审理查明，2011年至2014年，被告人秦某为承接某项目的部分工程，向该项目在政府部门的联系人，即时任某区副区长黄某行贿共计280000元。黄某则利用其联系某项目的便利，给某地产开发有限公司董事长关某打招呼，要求关某将某项目的工程分包一部分给秦某。为了在以后的工程中得到黄某的支持，关某同意将某项目的部分工程分包给了秦某。

另查明，秦某分别以某建设工程有限公司（两个公司名此处省略）及个人名义与某地产开发有限公司、某建设公司荆州分公司签订建设施工合同。其中，秦某借用某建设工程有限公司资质承接某项目一期工程3个项目，已实现利润总额627668.3元；秦某承接某建设公司荆州分公司转包募项目一期工程的部分土建、水电工程，已实现利润总额1084750元（已实现利润4454750元-费用支出3370000元=1084750元）；某建设工程有限公司承接某项目2期土方回填工程，已实现利润总额177644元，秦某从中分得100000元；某建设工程有限公司承接某项目2期土建、安装工程，经审计所确认的预计可实现利润3474450元，未实现。2015年2月9日下午，检察机关电话通知秦某到指定地点接受调查，秦某接到电话后到案，如实交待了向黄某行贿280000元的犯罪事实。

裁判结果:

本院认为，被告人秦某借用某建设工程有限公司名义以及使用个人名义，为谋取不正当利益，给予国家工作人员贿赂260000元；在某建设工程有限公司成立以后，秦某为继续谋取不正当利益，基于此前同一请托事项，以某建设工程有限公司名义继续承接某项目后续项目工程，并给予国家工作人员贿赂20000元，其行为已构成行贿罪，对被告人秦某应予处罚。江陵县人民检察院指控被告单位某建设工程有限公司犯单位行贿罪的证据不足，指控的罪名不能成立。被告人秦某经检察机关电话通知后，能主动到检察机关如实供述其罪行，且能当庭自愿认罪，是自首，对被告人秦某可从轻处罚。对秦某借用某建设工程有限公司名义获取的违法所得627668.3元；对秦某承接某建设公司荆州分公司转包某项目一期工程的部分土建安装工程获取的违法所得1084750元；对秦某在某建设工程有限公司承接某项目二期土方回填工程获取的违法所得100000元，予以追缴，上缴国库。被告人秦某符合社区矫正条件，对其可适用非监禁刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告单位某建设工程有限公司无罪。

二、被告人秦某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金120000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起3日内缴纳）。

三、对秦某借用荆州市隆盛建设工程有限公司名义获取的违法所得627668.3元；对秦某承接某建设公司荆州分公司转包某项目一期工程的部分土建安装工程获取的违法所得1084750元；对秦某在某建设工程有限公司承接某项目二期土方回填工程获取的违法所得100000元，予以追缴，上缴国库。

裁判理由：

关于起诉书所述某建设工程有限公司在筹备阶段从事经营活动的认定问题。经查，其一，公诉方举证出具的某建设工程有限公司工商登记材料中，反映该公司存档最早的文件材料为2013年1月1日的委托书，其筹备时间应当以该书面材料为筹备起始日期；其二，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司在成立之前，不得从事经营活动，即经营活动在公司成立之前是被禁止的，故秦某在某建设工程有限公司成立之前的行贿行为，作为公司经营活动的部分追认为某建设工程有限公司的行为，不符合法律规定。

关于被告单位某建设工程有限公司将280000元记入公司账目的认定问题。经查，秦某以白条注明为承接某项目投入各项业务费用280000元，将280000元作为公司成本入账。该白条虽有秦某作为经办人签字，但其记账形式因违反相关法律的规定，不能纳入公司的开支记账。

相关法条：

《中华人民共和国刑法》

第三百八十九条   【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违法国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条      【行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条　自首和告白 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第七十二条 人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

　　（一）患有严重疾病、生活不能自理的；

　　（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

　　（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

　　（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

　　（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

　　对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

监视居住由公安机关执行。