要点提示：村民委员会等村基层组织人员，利用职务上的便利，挪用其保管的资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，或虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，可能构成挪用公款罪，亦可能构成挪用资金罪，构成何罪，取决于其利用的职务的性质、款项的性质等。

案件索引：

一审：江陵县人民法院（2017）鄂1024刑初41号

一、案情

公诉机关：江陵县人民检察院。

被告人赵某（化名）。

2017年8月10日，江陵县人民检察院以江检刑诉[2017]46号起诉书向本院提起公诉。指控，2013年，因周马（监利周沟至江陵马家寨）公路扩宽，占用了江陵县某村农户少量土地，占地补偿款为21.6万元。为了筹集资金，某村采取虚报的方式申报了30户农村危房改造户，套取了国家危房改造补助资金19.2万元，该资金于2013年12月27日直达农户个人邮政银行账户。2014年3月6日、7日，被告人赵某（化名）与该村的党支部书记王某（化名）召集农户到某镇某银行将钱取出交给赵某，赵某将钱存入在某镇某银行的个人账户，共计17.2233万元。同月30日，赵某将该账户的17万元转入在某镇某银行新开户的个人银行卡内，并将其中的9万元取出借给他人使用。

1、2014年4、5月，赵某取出6.5万元借给廖某（化名），廖某又将该钱转借给涂某（化名）5万元用于买车、转借给张某（化名）1.5万元。廖某于当年9月13日、16日分两次将6.5万元还给赵某。

2、2014年4、5月，赵某取出1万元借给王某，王某又将钱转借给其亲戚使用，王某于当年的11月7日将1万元还给了赵某。

3、2014年4、5月，赵某取出1.5万元借给胡某（化名）使用，当年9月刘某（化名）将1.5万元还给赵某。

2014年9月15日，赵某将危房改造资金全部进入财政专户。

公诉机关认为，被告人赵某利用担任村党支部委员兼报账员的职务便利，将公款借给他人使用，数额较大，超过三个月，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庭审过程中，被告人赵某对公诉机关指控的事实无异议，当庭表示认罪。庭后，辩护人对公诉机关将涉案资金定性为公款提出异议，辩称该款项属于村集体资金，其行为属于挪用资金行为，不构成挪用公款罪。

同年10月25日，本院再次公开开庭审理了本案。同年11月28日，江陵县人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理。本院准许后，江陵县人民检察院于同月30日补充侦查完毕移送本院，并提交鄂江检刑变诉[2017]4号追加（变更）起诉决定书及新证据。公诉机关在原有指控基础上，追加指控，2013年6月，被告人赵某按照村支部书记的安排，找农户收取“一事一议”和“投工投劳”资金3.643万元。2013年7月，赵某（化名）将其中的3.5万元借给匡某（化名）（匡某同妻子做工程周转用）使用5个月。2014年3月，赵某将该资金全部上交到村级代管资金专户。公诉机关认为，被告人赵某利用担任村党支部委员兼报账员的职务便利，将村集体资金借给他人使用，数额较大，超过三个月，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。

同年12月13日，本院公开开庭审理了被告人赵某挪用资金一案。被告人赵某对指控事实无异议，当庭表示认罪。

二、裁判

本院经审理认为：被告人赵某身为某村党支部委员兼报账员，利用职务便利，将本村集体资金共计12.5万元借给他人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，依法判处被告人赵某拘役三个月，缓刑六个月。

宣判后，被告人赵某服判，未提起上诉；公诉机关亦未抗诉。

三、评析

 (一)村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员

    根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。对于涉及村民利益的事项,如乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用，村集体经济所得收益的使用，村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案，宅基地的使用方案等，必须提请村民会议讨论决定，方可办理。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。因此，从村民委员会的职能来看，村委员会成员从事的村自治范围内的管理村公共事务和公益事业工作，虽然属于公务，但不同于以国家或者政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务，不属于刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”。从村民委员会成员的组成看，是由村民直接选举产生，并且村民委员会组织法明确规定:“任何组织或者个人不得指定、委派或者撒换村民委员会成员。”再从村民委员会成员的身份来看，主要是农民，也不脱离生产，不享有国家工作人员的待遇，不具有国家工作人员的权利，犯罪后按国家工作人员处理，权利义务不对等。因此，村民委员会成员不是刑法意义的国家工作人员。

    (二)村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的，才可以适用刑法关于国家工作人员的规定

根据村民委员会组织法第四条第二款的规定，村民委员会有协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作的职责。对此项职责，在性质属于以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会发展相关的国家事务和政府事务的活动，体现了国家对社会的组织、管理职能，因此，2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》明确，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事：1、救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；2、社会捐助公益事业款物的管理；3、土地的经营、管理和宅基地的管理；4、土地征用补偿费用的管理；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。立法解释并没有明确村民委员会等村基层组织人员属于国家工作人员，也没有肯定对村民委员会成员可以“以国家工作人员论”，只是明确了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府开展工作过程中，利用职务上的便利，实施犯罪行为的，可以适用刑法关于国家工作人员的条款。

本案中，被告人赵某曾协助政府享受补助农户发放国家危房改造补助资金，但该协助行为在其将领取补助资金的存折交给受补助农户时即完成，其后赵某按村集体意见将受补助农户领取的补助款收回、保管则属于办理村集体事务的行为，不属于协助人民政府行政管理工作的行为，此时，被告人赵某不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，而挪用公款罪的犯罪主体仅限于国家工作人员，被告人赵某虽将享受补助农户收取款项中9万元取出借给他人使用，且超过三个月未归还，但其主体不适格，不能以挪用公款罪追究刑事责任。此外，在周马公路扩宽征地过程中，应某镇党委、政府决定，赵某任职的某村村民委员会从该村村级资金专户中支付21.6005万元作为征地补偿款支付给了被征地农户，后某镇党委、政府向江陵县住房与城乡建设局争取危房改造补助指标30个，并以某村30名农户的名义申报了危房改造补助资金共计19.2万元用于偿还周马线扩宽工程时向某村的借款。2013年12月，上述资金抵达农户账户，2014年3月，某村村民委员会干部王某、赵某找上述30名农户中的26名将危房改造补助款取出、收回，并交由赵某保管，金额共计16.64万元。2014年4、5月，赵某挪用上述款项中的9万元借给他人使用。上述危房改造补助款系某镇人民政府明确偿还给某村村民委员会的款项，且款项已发放给某村相关农户，后由某村村民委员会收回，实际占有，该款项是26名农户交给某村的款项，并非上级政府拨付给某村或交由某村保管的款项，该款项归某村村集体所有，属集体资金，并非公款，从该方面，赵某挪用该款项的行为亦不能以挪用公款罪追究刑事责任。

 (三)村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”、村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任

刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，范围非常广泛，既包括非国有事业单位，也包括其他依法成立的非国有社会组织、群众团体。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。本案被告人赵某身为某村党支部委员兼报账员，负责财经工作，其利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，且超过三个月未归还，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪究刑事责任。