3Q大战的经济法分析
记得刚到单位时，很多同事问我学的什么专业，我回答经济法时，大家总是顾名思义，普遍认为是规制经济关系的法律，实际上这是走入了大经济法的误区。因此今天我借此机会主要跟大家汇报一下我研究生期间的学习，不足之处还望大家批评指正。
一、何为经济法
记得一次交通事故案件，是一个60多岁老人撞到了50多岁的老人，当我们去被告家里的时候，被告表现的非常激动，他认为自己根本没有撞到，是对方故意敲诈，后来我们去交警那里了解情况，因为是案发20天后报案，交警也没办法还原查清当时的情况，对于这个案件的处理交警和我们都很被动。我就在想，如果在每个道路上都安装摄像头，这个问题是否就能得到一定的解决呢。那这个摄像头由谁去出资安装呢，作为个人，我可能一辈子都不会遇到这种说不清的事情，我不可能出资去安装这个摄像头，每个社会人都从利己的角度看待这个问题，那么这个摄像头永远不会被安装。从个体角度分析社会问题，这是民商法的角度，而经济法是从社会整体的角度分析社会问题，比如路灯、摄像头这些公共物品的供给就必须由政府部门提供，理论分析是公共物品的使用会产生搭便车问题，即由于公共物品的非排他性，使得市场中的生产商都不愿意投入建立公共基础设施，而是等待其他人建立后，分享成功。这样搭便车的心理导致公共产品供给的主要由政府担当，私人和社会提供公共产品的积极性不高。
经济法是国家从社会整体利益出发干预经济之法，经济法是在市场失灵和政府失灵的双重失灵背景下应运而生的法律，市场失灵需要政府进行宏观调控和干预，但是国家权力具有天然的扩张性，出现政府失灵，比如政府运行效率低下、过度干预、公共产品供应不足及缺乏效率、政府难受产权约束，预算偏离社会需要、权力寻租。人们开始重新理性的看到政府干预，对国家干预不是需不需要的问题，只是需要的程度问题。当前中国经济运行的现状大概可以用“热带，裸奔、衬衫”小故事予以说明，当前中国政府是一个拥有特殊地位的政府，市场的作用并没有得到充分的重视，大政府小市场的体制，使得市场的自我调节机制在政府干预下，无法充分发挥，只有产品市场，没有发达的要素市场。生产要素掌握在政府手中。人，有人事档案制度，受到严格的管理。财，有银行，但都是国家的。物，如土地、矿产都是国家的。不找市场找市长是对我国市场体制的经典表述。因此这是在一个在政府严格管制下的热带地区，美国7000亿救市需要国会批准，法律程序严谨。而我国40000亿救市，好像天经地义，没有经过严格的法律程序，不知道政府需要被授权。因此我国的政府干预长期处于裸奔状态，而民、商法如棉衣一般，目前裸奔的政府暂不需要，唯有如衬衫般的经济法，可以使裸奔的政府既感到舒适，又从容得体。总的来说，通过经济法的规范性法律规定，保障干预的正当性、合理性与合法性。正当性：市场有失灵，有缺陷所以需要政府干预。合理性：政府也会失灵，故政府干预需要边界。合法性：政府干预需要授权。即经济法是管理管理者之法。
二、反垄断法案例分析
反垄断法号称“经济宪法”，是经济法中非常重要的部门法，也是我研究生期间的研究方向。大家都知道竞争产生社会效益，垄断则通过反竞争、限制竞争是效益丧失，垄断造成了市场的壁垒和进入障碍，使资源无法自由流动，社会整体福利下降。互联网作为一个新型行业，也是垄断和不正当竞争的重灾区，2010年360公司就跟腾讯公司展开了“3Q大战”。360方面称，起因是腾讯公司模仿360安全卫士推出“QQ医生”(后改名为QQ电脑管家)。在2010年2月12日，也就是当年的除夕之夜，腾讯以其QQ升级时默认捆绑的方式，全面推广“QQ医生”这款产品，打响了“3Q大战”的第一枪。随后，360公司则推出了一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。腾讯公司对此反应强烈，2010年11月3日晚6点发布《致广大QQ用户的一封信》，宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登陆QQ，强迫用户“二选一”，导致大量用户被迫删除了360的软件，两公司强烈对抗。在工信部的调停下，腾讯公司恢复兼容360软件，两公司分别向用户致歉。随后两家的战场由电脑变为法律。
2011年10月360一纸诉状将腾讯公司告上法庭，腾讯和360均向对方提出天价索赔要求，360的1.5亿元和腾讯的1.25亿元相互索赔，着实赚足了新闻眼球。该案是我国《反垄断法》开始实施以来，进入诉讼程序的规模最大最典型的案例。从互联网的角度看，它的审判有助于促进互联网企业在市场拓展中明确法律界限；而从反垄断的角度看，也可以借此观察和理解最高法在司法审判领域适用反垄断法的观点和趋向。最高法的此次判决，也会影响到互联网企业，尤其是互联网平台企业，此后如何去确定和调整自己的行为方式和经营模式。最终广东省高级人民法院一审驳回原告诉求，最高人民法院二审维持原判，8.7万字的判决书是对反垄断法和维护市场经济的生动践行。下面我就借360与QQ垄断之诉，跟大家交流一下反垄断法的相关内容。反垄断法规制的对象主要有独占、联合限制竞争行为、滥用支配地位行为、企业结合和行政垄断。本案所涉及的主要是360认为腾讯公司滥用市场支配地位，限制竞争，损害了360的合法权益，对于此类案例的争议焦点，主要有以下几个，1、相关市场的确定2、市场支配地位的确定3、是否具有滥用市场支配地位排除限制竞争4、如有，应承担何种民事责任。
第一是相关市场的确定。所谓相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。为了规范相关市场的界定，2009年5月24日专门出台《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》。以本案为例，相关商品市场的界定就引发了很大争议，360主张本案相关商品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通信软件及其服务市场，而腾讯公司则认为360对相关市场的界定过窄，主张将微博，社交网站，电子邮件，飞信、阿里旺旺、YY语音等都纳入相关市场。原被告双方之所以对相关商品市场的界定产生如此大分歧，一个是互联网发展日新月异，新的产品层出不穷，功能之间具有很强的替代性和模仿性。二是相关商品市场的确定是关乎市场支配地位确定的关键因素，这就好像测试一瓶果汁里的果子浓度，360意图减少瓶中水的含量，提高果汁浓度，从而确定腾讯公司的市场支配地位，而腾讯公司则希望在瓶子里加入更多的水，稀释果汁浓度。相关地域市场的确定也是如此，360公司主张中国市场，而腾讯公司则主张全球市场，最终高院认定相关市场是中国市场。
第二在相关市场上是否具有支配地位。在确定腾讯公司是否具有市场支配地位时，我本能直觉认为肯定具有，因为通过观察自己和身边朋友，大家使用QQ及微信的频率是最高的，我理所当然认为其具有市场支配地位。实际上，我的直觉只能说明腾讯公司的市场份额比较大，但是并不能说明其具有市场支配地位。我国的《反垄断法》在第十七条对其作出如下定义：“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该定义将构成市场支配地位的两个条件作为选择性条件：一是企业在市场中的地位，即能够控制商品价格、数量或者其他交易条件；二是对竞争的影响，即能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场。腾讯公司虽然具有较高的市场份额，但是即时通讯市场最吸引人的第一要素就是免费，该市场的消费者对价格的敏感度是非常高的，如果QQ或者微信开始如短信使用一样收费，同时又有其他相同功能免费软件的提供，大家一定会毫不犹豫的卸载QQ和微信，因此最高人民法院对腾讯在即时通信领域的竞争状况和控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、财力和技术条件，其他经营者在交易时对腾讯的依赖程度，其他经营者进入相关市场的难易程度等因素进行综合分析，认为腾讯虽然市场份额较高，但是并不能当然被认定为具有市场支配地位。
第三公司是否滥用市场支配地位排除、限制竞争。拥有市场支配地位的经营者是否就一定违法呢，结果显然是否定的，即使处于独占地位的经营者都不是天然违法，必须进行了排除和限制竞争的行为，才是反垄断法所规制的对象。原则上，如果被诉经营者不具有市场支配地位，则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析，可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。不过，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。本案中360认为腾讯公司实施产品不兼容”行为及QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生的搭售行为，属于排除限制竞争，最高院从对消费者利益的影响，行为动机及对竞争的实际影响等方面进行论证，说明腾讯公司并未滥用支配地位。
第四应承担何种民事责任。如果通过法院认定确实是反垄断法所规定的垄断行为，首先要接受行政管理，解散、分离以及垄断行为的整改，比如本案中在国家有关部门的强力干预下，目前QQ和360软件已经实现了完全兼容。其次给他人造成损失的，依法承担民事赔偿责任。最后惩罚性赔偿，该制度虽然没有在我国反垄断中全面实施，但是在我国反垄断法中也规定没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
以上便是我今晚演讲的全部内容，主要都是我个人的一点学术卡拉OK，自娱自乐，不足之处还望大家见谅！
